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Los bienes de terceros y el concurso preventivo.

Comentario del Dr. Ignacio Montero publicado en la Revista Argentina de Derecho Concursal (N°19 - Marzo 2018).

Introducción

“Entre los numerosos institutos que recepta la Ley 24522 (en adelante, LCQ) destaca la recepción normativa de la facultad de un tercero de abstraerse del efecto típico e inmanente del proceso falimentario, cual es el desapoderamiento, bajo ciertos y determinados requisitos.”

De tal forma, se consagra de modo expreso una herramienta hartamente eficaz para evitar conculcaciones serias e irreversibles al derecho de la propiedad de quienes devienen ajenos a la quiebra.

Ahora bien, este recurso del que pueden valerse los terceros se encuentra previsto en los arts. 138 y 188 de la LCQ como resortes propios de la quiebra. Al respecto señala Rouillon: “En la quiebra es fundamental esclarecer la real composición del activo eventualmente sujeto a la liquidación. Para ello, existen acciones de recomposición de la masa patrimonial (…) enderezadas a reintegrar al activo liquidable los bienes indebidamente salidos del patrimonio fallido. Pero, por contraste, existen también acciones de separación de ciertos bienes que aparentemente están en el patrimonio del fallido y que, sin embargo, no deben integrar el activo liquidable” [1].

Es decir, se parte de la premisa que el procedimiento de restitución de bienes de terceros permite efectuar una reclamación de la cosa ajena por parte de quien posee título suficiente, a los fines de evitar el destino inexorable de todo elemento integrante del activo del fallido: su liquidación. En tal sentido, se ha precisado: “es común que producida la incautación como materialización del desapoderamiento, el síndico encuentre dentro de los bienes algunos que sean propiedad de terceros pero entregados al fallido por título que no transfiere dominio, o cuando se ha enajenado tal derecho real, ello no ha quedado perfeccionado. Las soluciones legales se fundamentan en la protección e integración del dominio de terceros contra el avasallamiento que importa la apropiación por el síndico como consecuencia de la quiebra y su consiguiente amenaza de liquidación” [2].

Sin embargo, resulta un hecho irrefutable de la realidad que también existen supuestos de hecho, prácticamente idénticos al receptado por el art. 138 LCQ, donde los bienes en vez de encontrarse bajo la órbita de un quebrado, se encuentran a merced de un deudor concursado.

Ello así, se nos presentan las siguientes inquietudes: ¿Qué facultades le asisten al tercero titular frente a bienes en poder del concursado? ¿Acaso puede peticionar ante el Juez concursal a partir de una interpretación analógica del art. 138 LCQ? ¿Cuál es la vía adecuada para encauzar su pedido de restitución?

Resulta indudable que la respuesta a tales interrogantes reviste cierta transcendencia, sobre todo si se tiene en cuenta que en numerosas ocasiones el concurso es la antesala de la solución in extremis al estado de cesación de pagos del deudor. Por otro lado, tampoco puede perderse de vista que sea cual fuere la solución que se brinde al respecto, existen derechos de raigambre constitucional en juego y que justifican una solución expedita y efectiva.

Frente a ello nos proponemos a analizar la ratio legis del art. 138 LCQ, los contornos de la facultad consagrada en dicha norma, sus eventuales límites y aplicación en la faz práctica. Más aún, buscaremos indagar acerca de la factibilidad de su aplicación en el ámbito del concurso.

II. Bienes de terceros. El art. 138 LCQ y su naturaleza jurídica

La doctrina en general ha indicado que la figura sub examine se trata de una hipótesis tradicional del Derecho Concursal y constituye una situación intermedia, o quizás un estadio anterior a los contratos en curso de ejecución (arts. 143 y ss LCQ) [3].

Históricamente, se reputó a la figura como “la reivindicación en la quiebra”, como un desprendimiento de la acción real prevista en la normativa de fondo. Es decir como un recurso que le asistía al titular de domino que ha perdido la posesión del bien contra el actual poseedor [4].

En un sentido contrario, se precisó que el encuadramiento del art. 138 LCQ como un tipo especial dentro del género “acción reivindicatoria”, es incorrecto puesto que la acción revocatoria del derecho común es la ejercida por el propietario desposeído por quien ejerce efectivamente la posesión. Los casos comprendidos por el instituto falimentario son diferentes: comprende no solo la tenencia de la cosa por parte del fallido, reconociendo en otro su propiedad, sino también el supuesto del fallido propietario, en virtud de un contrato que lo obliga a restituir la cosa [5].

De allí, que se ha sostenido que la hipótesis del art. 138 LCQ prevé lo que se da en llamar “derecho de separación”, esto es aquel que asiste a los terceros que no están comprendidos en la universalidad del patrimonio del fallido, y pueden retirar determinados bienes cuya entrega al fallido tuvo causas distintas a la transferencia del dominio[6]. Asimismo, se estableció que la norma precitada plasma una acción de restitución directa del bien [7].

Ello no obstante, es dable de señalar que según lo receptado por el art. 2255 CCyC, en lo que atañe a la legitimación pasiva de la acción reivindicatoria, ésta puede dirigirse contra el poseedor o tenedor de un objeto, aunque lo tenga a nombre del reivindicante. Mas, existen diferencias entre ambas figuras, al menos desde un plano funcional, que tornan más conveniente quizás su armonización o complementación antes que su reducción o subsunción.

El progreso de la acción reivindicatoria ordinaria exige la prueba de que quien acciona es el propietario o tiene un derecho real sobre la cosa que pretende reivindicarse, es decir, la acreditación de un hecho positivo. En cambio, el art. 138 LCQ requiere únicamente la acreditación de que el deudor fallido comenzó a tener la cosa por un título no destinado a transmitirle el dominio, es decir un hecho negativo [8].

Más aún, la acción del art. 138 LCQ refiere a bienes entregados y supone la existencia de un título válido a favor del fallido, aunque no destinado a transmitirle el dominio. Por el contrario, la acción reivindicatoria puede ser intentada cuando el titular del derecho real, que se ejerce por posesión, e incluso un acreedor hipotecario, sufre un desapoderamiento [9].

Asimismo, la acción reivindicatoria, conforme lo prevé el art. 2255 CCyC, puede ser ejercida contra el poseedor o tenedor del objeto, aunque lo tenga a nombre del reivindicante, a menos que se trate de un subadquirente de un derecho real de buena fe y a título oneroso, en cuyo caso regirá lo dispuesto por el art. 2260 CCyC. En el caso de la acción del art. 138 LCQ la misma debe dirigirse en contra del fallido.

A partir de lo precedente, se ha señalado enfáticamente que la acción del art. 138 LCQ no es propiamente una reivindicación, pues desde que no se confiere exclusivamente al dueño de la cosa, mal puede decirse que a través de ella se verifique la existencia de un derecho real de dominio, como justamente lo persigue la acción ordinaria. Además tampoco debe perderse de vista que el pedido de restitución de bienes en los términos de la LCQ no habilita a reclamar daños y perjuicios, a diferencia de quien promueve una acción reivindicatoria según las previsiones del CCyC [10].

Por consiguiente, y sin perjuicio de las imprecisiones terminológicas en las que podría interpretarse incurre, adquiere relevancia lo otrora señalado por Parry, quien sostuvo que era procedente la acción de reivindicación del derecho común a la par que la reivindicación especial reglada en la Ley de Quiebras. Ésta última constituye un jus singulare con que se procura evitar el fraude [11].

En definitiva, es dable de interpretarse que existe un género común y aglutinador “acciones de depuración o separación de bienes de la masa” que permitirán pasar de la “masa activa de hecho”, integrada por todos los bienes ocupados al quebrado, a la “masa de derecho”, que es la debe ser afectada a la satisfacción de la generalidad de los acreedores concurrentes [12]. Como sub especies del género, podemos emplazar tanto la actio rei vindicatio del derecho común como el instituto receptado por el art. 138 LCQ.

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